Prueba Indiciaria, Duda Razonable y el Caso Fefer.

Prueba Indiciaria, Duda Razonable y el Caso Fefer.

“No hay pruebas para condenar, pero tampoco para absolver”, declaró el vocal Segundo Morales al justificar ante la prensa su voto en el caso Fefer. No son precisamente frases afortunadas, pero sí reveladoras, que obligan a formularnos una pregunta grave: ¿cómo tres jueces condenaron sin pruebas a una joven?, y otra aún más crítica, ¿puede el sistema funcionar con jueces que no entienden que la forma de administrar justicia define el sistema democrático?

El vocal Morales afirma en su resolución que el tribunal que sentenció a Eva Bracamonte no tuvo en cuenta “el principio de la necesidad de la prueba”, que es pauta rectora y fundamental para la seguridad jurídica. Porque sin la prueba (directa o indirecta) el Estado es incapaz de cumplir con su función esencial de administrar justicia, ella permite la aplicación de las normas jurídicas para tipificar el delito, identificar la antijuridicidad de la conducta y la consecuente culpabilidad, y en caso contrario, concluir la inexistencia de ilícitos jurídicos.

 Pero en el caso Fefer ninguno de los cinco jueces supremos que revisaron el proceso con anterioridad votaron por que se confirmara la condena; dos votaron por la absolución y tres por la nulidad y ordenaron la realización de un nuevo juicio. Sí, un nuevo juicio luego de que la acusada ha estado cerca de cuatro años en prisión. La razón fue que no existe prueba directa suficiente para sustentar la condena, y si bien los jueces de primera instancia fundamentaron su decisión en la existencia de prueba indiciaria esta no sería tal, pues solamente se habría arribado a un nivel de probabilidad.

No obstante, en la instancia inferior los tres jueces superiores decidieron por unanimidad condenar a la acusada. ¿Cómo puede darse semejante contradicción y desencuentro entre dos instancias judiciales?

Morales, en su resolución, critica duramente la sentencia de la sala superior al afirmar que existe vicio de nulidad respecto “al contenido y forma como se ha construido la prueba indiciaria para justificar una condena, toda vez que en el presente caso no se ha respetado la exigencia de inferencia proveniente de un dato probado y subsiguientes datos ciertos que correlacionados logren cerrar el razonamiento lógico…”, y agrega que los jueces de la sala superior procedieron a “dar mérito en calidad de prueba (dato cierto), a simples datos de investigación de la ‘instrucción’, que no han sido incorporados debidamente al juicio oral público contradictorio, ni por el fiscal, ni por la defensa, ni por la parte civil…”.

Y concluye inobjetablemente que: “Los jueces penales… no pueden ofrecer de oficio, pruebas incriminatorias que busquen destruir la presunción de inocencia, bajo el riesgo de violentar el principio constitucional del juez imparcial y el Principio de Presunción de Inocencia”.

Pero si todo esto es tan claro ¿por qué Morales no votó por la absolución? ¿Acaso estamos ante un problema más grave que el resultado de este dramático caso? ¿Ignoran los jueces que los juicios y el modo de decidir judicialmente son una expresión del orden jurídico político? ¿Acaso estamos ante operadores jurídicos que no terminan de entender que en nuestro sistema se exige la prueba de los hechos y la motivación de la sentencia, y que estos requisitos son la base de una concepción racionalista de la decisión judicial?

En un Estado de Derecho la justicia no puede resolver conflictos sin importar la calidad y el rigor de la decisión, sino que esta debe ser producto de la verificación probada de los hechos. Se trata de decidir la controversia pero a través de decisiones justas. La justicia de la decisión no solo se funda en la legalidad sino también en su veracidad, esto es, en la comprobación de la verdad de los hechos relevantes, y es que ninguna decisión puede considerarse justa si se funda en una comprobación falsa o errónea de los hechos del caso.

Por ello, el eje de nuestro sistema es la duda razonable: esta favorece al acusado y mientras permanezca se presumirá su inocencia. Esta concepción racionalista de la decisión judicial impone a los jueces la obligación de buscar la verdad y motivar sus decisiones. Nuestra propia jurisprudencia ha señalado que: “La insuficiencia probatoria es incapaz de desvirtuar la presunción de inocencia o la invocación del in dubio pro reo” (RN Nº 2506-99-Lima).

Esta lógica impone que en el proceso penal toda duda debe destruirse, y que si esto no es posible deberá resolverse a favor del procesado. Pero el mandato tiene un alcance aún mayor, y es que esta presunción a favor del procesado debe darse en todas las etapas del proceso. Nada de esto se ha dado, al final queda claro que el sistema fue incompetente para sostener el caso y se mantiene la duda y, por lo tanto, la presunción de inocencia. Pero en lo que no hay duda es sobre la terrible debilidad e injusticia del sistema.

INCREMENTAN PENAS DEL HOMICIDIO EN AGRAVIO DE FUNCIONARIOS PUBLICOS

• Agravación se extiende a los delitos de lesiones graves y resistencia a la autoridad.

Se ha modificado el código penal cp a fin de sancionar con mayor severidad el homicidio cometido en perjuicio de los miembros de la Policía Nacional, o de las Fuerzas Armadas, de los Magistrados del Poder Judicial, del Ministerio Publico o del Tribunal Constitucional o de cualquier autoridad elegida por mandato popular. Así lo ha dispuesto la ley Nº 30054, que para tal efecto a introducido al CP el articulo  108-A.

Parte de dicho supuestos se encontraban ya previstos en el inciso 5 del articulo 108 del CP como agravantes del delito de asesinato, sin embargo, ahora han sido trasladados  al nuevo articulo 108-A, al que se ha adicionado el homicidio perpetrado “contra un miembro del tribunal constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular”.

Cabe precisar que la ley Nº30054 no solo dota de una mayor protección penal a los referidos funcionarios públicos en el ámbito del delito de homicidio, sino también en el de los delitos de lesiones graves (articulo 121) y de violencia y resistencia a la autoridad (articulo 367) donde el hecho que tengan la calidad de agraviados sustenta agravaciones especificas de la pena.

Fundamentos de la Agravación

El fundamento de esta agravación podría rastrearse en el particular estatus de la victima, que exigiría su reforzada o especial protección en la colectividad.

Supondría adicional-mente  a la  destrucción del bien jurídico vida - una afectación al funcionamiento de la administración, de donde derivaría algún plus de disvaliosidad.

lo dicho sin embargo, es difícilmente predicable de la nueva hipótesis delictiva, en virtud de la cual se da muerte a los funcionario "como consecuencia" de haber ejercido - se entiende en el pasado - cargo público; observación que es completamente extensible al ámbito de los delitos de lesiones graves y de violencia y resistencia a la autoridad aludidos.

la severidad del  tratamiento jurídico de estos atentados contra los funcionarios públicos no solo se ha plasmado en el derecho penal material, sino también en el derecho de ejecución penal. en efecto en el ámbito de los beneficios penitenciarios, se ha establecido que los condenados por los delitos previstos en el articulo  108-A del CP (homicidio calificado por la condición oficial del agente ), no podrá acceder a la semilibertad,  liberación condicional ni a la redención de la pena por el trabajo o la educación (conforme a los artículos 47 y 48 del Código de ejecución Penal) con lo cual se les priva de la posibilidad de excarcelación anticipada del establecimiento penitenciario.

FEMINICIDAS PUEDEN SER CONDENADOS A CADENA PERPETUA.

• No es necesario que el autor del delito sea el cónyuge o conviviente de la victima.

• Femicidio puede ser cometido tanto por mujeres como por Hombres.

Una reciente modificación del código penal (CP) ha reformulado substancialmente la configuración del tipo penal de feminicidio. Antes formaba parte del delito de parricidio en el articulo 107 (donde un grupo de supuestos recibía el nombre de feminicidio). Ahora se encuentra tipificado de forma independiente, para lo cual se ha incorporado al cp el articulo 108-B (por la ley Nº 30068 del 18 de julio del 2013).

El nuevo delito de feminicidio esta compuesto de un tipo básico, al que sigue un grupo de agravantes de segundo grado ( que posibilita sancionar la conducta faminicida hasta con cadena perpetua).

TIPO BÁSICO

El tipo básico está sancionado con pena privativa de la libertad no menor de 15 años. lo que llama la atención es que la victima sea o haya sido la cónyuge  o la conviviente del autor (varón). o una mujer ligada a este por una relación análoga, pues tiene una fundamentación material marcadamente distinta; es mas, ni siquiera demanda que el autor sea un varón.

Se configura cuando una persona (de cualquier sexo) mata a una mujer "por su condición de tal" y en determinados marcos contextuales. 1. violencia familiar 2. coacción, hostigamiento o acoso sexual.  3. abuso de poder, confianza. 4. Cualquier otra forma de discriminación contra una mujer.

Tanto el requisito de matar a alguien "por su condición de mujer" como el elemento contextual o situacional deben ser objeto de verificación. si esto no sucede, dependiendo del caso podrá configurarse otro tipo penal (homicidio simple, parricidio, etc.).

Es decir el delito de feminicidio se ha convertido en un delito especial a un delito común (realizable por cualquiera), en perjuicio exclusivo de una mujer, cuya disvaliosidad se basa, en principio, en el móvil mas reprobable del agente para cometer el homicidio, en la mayor reprochabilidad de sus actitud interna, pues -como señala la norma- consiste en quitar la vida de una persona, "por el solo hecho de ser mujer".

En ese sentido, no basta comprobar que le homicidio de una mujer fue ocasionado en los contextos mencionados ( violencia familiar, coacción hostigamiento o acoso sexual: abuso de poder, etc.)

AGRAVANTES

La modalidad mas básica del feminicidio se agrava en la siguientes circunstancias: cuando la victima es menor de edad, se encontraba en estado de gestación, bajo cuidado o responsabilidad del agente, si fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación; si padecía cualquier tipo de discapacidad, si fue sometida para fines de trata de persona;  y cuando concurre con el delito de homicidio (articulo 105 CP).

en estos caso la pena privativa de libertad sera no menor de 25 años, pero si concurren dos o mas circunstancias agravantes señaladas, la pena sera de cadena perpetua, lo que convierte al feminicidio en el delito contra la vida de mayor gravedad del CP.

REDES SOCIALES, DEUDAS IMPAGAS Y ALGO MAS

¿SE PODRÍA EXIGIR EL PAGO DE UNA DEUDA A TRAVÉS DE LAS REDES SOCIALES ?

Es innegable que le Facebook y el Twitter se han constituido en excelentes vehículos de comunicación masiva; a tal punto, que no solo sirve para la promoción de productos o difundir servicios sino que se esta empezando a usarlos como mecanismos para recordar a los deudores morosos que tienen una obligación pendiente de pago.

Clasicamente las Cartas notariales se constituían en la forma común de recordar y exigir el pago de la deudas, Hoy estas cartas han cambiado por avisos que se dejan en el muro del Facebook. de algunos deudores, para recordares su condición de morosos; sin embargo, debemos señalar que toda comunicación que se dirige al deudor debe estar premunida de la reserva y privacidad, para evitar afectar su imagen; de ahí que no resultaría aceptable que se utilicen las redes sociales para esa finalidad. En nuestro país hemos tenido una experiencia, no buena, en relación al cobro de deudas. Se recurría a personas vestidas de amarillo para que, en la vía publica, frente al domicilio o centro laboral del deudor, le recuerden a través de carteles, que tenían deudas impagas, El poner anuncios en el muro del Facebook del Deudor como el ubicar en la vía publica a personas con  carteles alusivos a la deuda, comparten una misma lógica: utilizar la publicidad, como un mecanismo de presión social para lograr el pago de la deuda; con la consecuente afectación a su imagen a la afrenta publica.

El actual Código del Consumidor prohíbe este método de cobranza, por considerarlo abusivo, e inclusive lo extiende a varios supuestos que describe el articulo 61 del referido código, como el hacer "llamadas telefónicas entre las 20:00 horas y las 07:00 horas o los días sábados, domingos y feriados". como este enunciado no comprende a los "mensajes de texto" permite que algunos proveedores envíen al celular deudor mensajes de texto, dentro del horario restringido para llamadas telefónicas; ello bajo el argumento que la norma prohibitiva hace referencia a las llamadas telefónicas pero no a los mensajes de texto.

Tenemos que decir que la propia norma ha dejado abierta la posibilidad de cualquier otra  "MODALIDAD ANÁLOGA" pueda ser considerada como un método abusivo de cobranza; por lo tanto, el envió de mensajes de texto también deberían estar restringido en el mismo horario que se ha fijado para las llamadas telefónicas.

La idea central que debe afirmarse es que si bien el desarrollo de las comunicaciones nos permite contar con mas herramientas para comunicarnos, como el correo electrónico, mensaje de texto, Facebook, Twiter, etc. estas no pueden ser usadas como medios de cobranza, si es que se afecta la reputación del consumidor, se atenta contra la privacidad de su hogar y se afecten sus actividades laborales o su imagen ante terceros.

RESPONSABILIDAD SOCIAL DEL ABOGADO

Hoy que esta de moda hablar de inclusión social es bueno saber en que consiste la responsabilidad social del abogado.  de plano no se refiere a nuestra relación con los clientes ni la que tenemos con nuestros colegas. tampoco a la visión reduccionista de la identifica con la defensa gratuita de los derechos de personas que carecen de recurso y ven vulnerados sus derechos.

Veamos el tema en su real dimensión. La responsabilidad, en general, es clave para el funcionamiento de la sociedad y del propio Derecho, porque en esencia el tema se encuentra ligado a la aceptación y el respeto del otro. una profesión que carece de un proyección en la sociedad descalifica a si misma y a ala larga se auto-destruye. por ello, la responsabilidad social del abogado es importante no solo por razones practicas. podemos decir, que el vértigo tecnológico en el que vivimos no nos puede conducir al laberinto existencial de creer que podemos prescindir del otro. "es el otro, su mirada, lo que nos define y nos forma". porque sin el otro o los otros, y la legitimidad que ellos nos confieren, no hay posibilidades de un éxitos sostenible en ninguna profesión y menos la de abogado.

Directo al Punto:   ¿frente a que es responsable el abogado?, pues frente a la sociedad porque la primera de sus obligaciones es contribuir a que el derecho funcione. Desde luego, si el abogado concibe el derecho y la abogacía de manera meramente instrumental pensara que su fin es solo ganar dinero. Sin embargo, una mirada institucional, una visión mas allá de uno mismo nos conduce a identificar nuestro papel en la sociedad.

el derecho no puede ser visto simplemente como un cumulo de conocimientos técnicos para el éxito profesional y personal. una mirada de este tipo, actúa socavando la confianza social en la abogacía.

En el Terreno Practico  ¿como se concreta la responsabilidad social del abogado? pues comprometiéndose a: 

1) Participar activamente en el mejoramiento de la profesión, lo cual se consigue con programas de capacitación continua y un efectivo control de la inconductas.

2) Participar en el patrocinio de causas vinculadas al interés publico, lo que se conoce generalmente como servicios legales pro bono (latín "por el bien publico" ), compromiso que cualquier abogado, independientemente de su experiencia y estatus, puede asumir.

3) Participar en el mejoramiento del sistema legal y judicial por nuestra particular ubicación, que nos permite identificar deficiencias en el sistema.

En suma, acciones enderezadas a que cada vez un mayor numero de personas, sobre todo aquellas que se encuentren en situación de vulnerabilidad o exclusión social, tengan un efectivo acceso a la justicia; que la libertades y los derechos de igualdad sean realmente efectivos, principalmente para los sectores marginados y en general, todo esfuerzo por consolidar el Estado de Derecho y garantizar los derechos Humanos.

El verdadero Éxito, el mas permanente, esta en el cumplimiento de nuestra responsabilidad Social.

¿se protegen los datos personales en el peru?

• DATOS PERSONALES SOLO PUEDEN SER OBJETO DE TRATAMIENTO CON CONSENTIMIENTO DE SU TITULAR

actualmente en nuestro país existe una preocupante y cada vez mas visible trafico ilegal de datos personales que afecta no solo la intimidad y tranquilidad de las personas sino incluso su seguridad. es común ver en Internet que se ofrecen diversos datos personales sin que las personas hayan prestado su consentimiento para ello.

para combatir esta problemática, en julio del 2011 se promulgo la ley de protección de datos personales, ley Nº 29733, la cual tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la protección de datos personales, previsto en el numeral 6 del articulo 2 de la constitución política.

no obstante, a la fecha se encuentra pendiente su reglamentación, la que es tarea de una comisión multisectorial, presidida por la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, la importancia de ese reglamento radica en que los bancos de datos personales actualmente existentes deberán adecuarse a las exigencias de la ley en el plazo que se establezca en el reglamento. Igualmente deberán establecer medidas especiales para el tratamiento de los datos personales y de los adolescentes, así como para la protección y garantía de sus derechos.

                                                

la Ley estipula que las comunicaciones, telecomunicaciones, sistemas informáticos o sus instrumentos, cuando sean de carácter privado o uso privado, solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez o con autorización de su titular, con las garantías previstas en la ley. Asimismo, se establece que los datos personales solo pueden objeto de tratamiento con el consentimiento de su titular de forma previa, informada, expresa e inequívoca. En el caso de los datos sensibles se establece que el consentimiento para efectos de su tratamiento, ademas, debe efectuarse por escrito.

La Dirección General de Protección de Datos Personales del Ministerio de Justicia es la autoridad nacional de protección de datos personales, se encargara de realizar todas las acciones necesarias para el cumplimiento de la Ley.  Asimismo supervisar la administración y actualización del registro nacional de protección de datos personales, así como resuelve las reclamaciones formuladas por los titulares de datos personales en tutela de sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

INSEGURIDAD CIUDADANA Y EL AUMENTO DEL DERECHO PENAL

¿EL AUMENTO DE LA PENA A DISMINUIDO LA INSEGURIDAD?

• Indice de robos a mano armada sigue en aumento

• Percepción de inseguridad ciudadana es generalizada

Diversos acontecimientos recientes ha originado que volvamos a centrar nuestra atención en la grave situación de inseguridad en la que vive nuestro país.

ante tal situación, la pregunta que siempre suele hacerse es ¿cual es el papel que ha desempeñado o en todo caso debe desempeñar el derecho penal para controlar los altos indices de criminalidad de nuestra sociedad?

La respuesta preferida por un amplio sector de la sociedades efectuar legislativamente un mayor endurecimiento del derecho penal, lo cual básicamente es entendido  como establecer una mayor gravedad en las penas, un mayor numero de Agravantes a los delitos y reducir o eliminar beneficios penitenciarios, pues se piensa que así se lograra disuadir a los potenciales delincuentes de transgredir la ley penal.

Medidas acogidas por este modelo de derecho penal, algunas de las figuras delictivas de mayor incidencia en la sociedad han sufrido continuas modificaciones, con el fin de agravar las penas, sin embargo, la realidad ha demostrado que la adopción de tales medidas (acrecentar la gravedad de las penas) no ha servido para disminuir el indice de los delitos.

ejemplo.

Robo Agravado art 189 del codigo penal.

texto original    pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

1994                  pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años.

1996                  pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años.

2009                  pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años.

Las estadísticas señalan que en el lapso de todas estas modificaciones, no se produjo precisamente una disminución de estas conductas delictivas, sino la tendencia es hacia su aumento; lo cual es un indicador de que a "mas derecho penal" o endurecimiento de las penas, de poco o nada sirve para resolver los problemas de la criminalidad.

lo que se ha señalado hasta aquí no implica que el derecho penal se deba mantener estático frente al aumento de la criminalidad, sino solo que no se debe olvidar que antes de buscar una "huida al derecho penal" se debe intentar analizar otras alternativas de las instituciones que conforman el control social formal e informal (familia, educación, etc..).

pues si no se analizan otras alternativas, y se dice -como respuesta simplista- que estas no resultaran efectivas para contrarrestar la delincuencia, y que por lo tanto debe acudirse al derecho penal como única respuesta posible para enfrentarla entonces se viene una pregunta: ¿Que nos queda si esa única alternativa no resulta eficaz?.